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法律是一个国家维护统治秩序必要的工具，刑罚作为法律的执行手段，自然重中之重。
但其目的也在于，让国家能作出尽可能正确的决策，也就是，由具有最优前提条件的机关按照它们的组织、组成、功能和程序作出决策。[54]同注27引书，第42页。
之后，尽管外交权归属行政这个结论，在境外出兵案[69]等的判决中有所调整，但大体上，联邦政府在外交事务上的优先性是一直被宪法法院确认的。这个理想型是形式主义的，在分权上泾渭分明，简洁、清晰、漂亮，易于理解和记忆。由此，各个权力的核心领域就得到了维护。国家任务最优化是核心考量。三个分支的每一都有相应的、可识别的功能：立法、行政和司法的职能。
在这位宪法工程师看来，那些表面上主张人权自由并以此讨好百姓的人，实际上走的是专制之路。[72] 四、功能适当的学理阐释 德国的司法实践与法学研究在教义学层面有着良好的互动，在功能适当原则的学理建构中，黑塞和欧森布尔也有着重要的作用，他们的理论对实务也产生了重要影响。一、引言 在证据法学理论中，证据从其表现形式上看，有实物证据与言词证据之分。
例如，法官普遍担心，仅仅因为证据是通过非法手段获取的就将其排除于法庭之外，会导致真正有罪的人逍遥法外。法院要审查视听资料、电子证据的内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改等伪造、变造情形……对于视听资料经过审查难以确定真伪，或者制作和取得的时间、地点、方式等有异议等，法院不得将其作为定案的根据。被害人陈述的法庭调查通常采取宣读笔录的方式。为避免视听资料、电子证据出现伪造、变造，提出证据的一方需要对这些证据所记载的内容进行真实性验证。
强调侦查人员、物品持有人、见证人在笔录或清单上签名。例如，通过对血迹、毛发、体液、皮屑的DNA鉴定，证明现场所提取的物证为某被告人所遗留，进而证明被告人到过现场。
然而，随着2010年两个证据规定的颁布实施，[2]这种局面终于发生了变化。实物证据作为一种送检材料，在其真实性和同一性存在合理疑问的情况下，鉴定意见将不具有作为定案根据的资格。一个通过非法手段所获取的非法证据，只要在真实性上是没有问题的，法院通常照样将其采纳为定案的根据。于是，中国法庭上经常会出现多份相互矛盾的证人证言笔录，甚至还出现证言笔录与证人当庭证言不一致的问题。
这被视为确保物证真实性的程序要求。而在中国刑事司法实践中，因为侦查人员缺乏证据鉴真意识所发生的误用实物证据的问题，已经在不少刑事案件中纷纷出现。令人担忧的是，新颁布的刑事证据规定确立了鉴真制度，提出了对实物证据的真实性加以鉴别的要求，却没有设置具有可操作性的鉴真方法。人们有理由担心：在中国司法体制、诉讼构造、诉讼理念都没有发生显著变化的情况下，仅仅凭着两高三部所颁行的规范性文件，真的能使这些近乎繁琐的鉴真规则得到有效的实施吗？ 当然，这些鉴真规则并没有对实物证据的审查判断问题提出不切实际的要求，有些规则甚至具有实物证据审查判断的最低要求的性质。
[18]有关强制性排除与自由裁量的排除的分类，参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。假如我们将物证、书证的鉴真视为一种对证据载体真实性的鉴别的话，那么，对视听资料、电子证据的鉴真就属于一种对证据内容真实性的鉴别。
这就使得上述笔录类证据的真实性最多受到一种形式上的审查，这类笔录对实物证据的鉴真作用也难以得到实质性的发挥。尤其是在刑事诉讼过程中，侦查人员收集提取证据的活动大都发生在侦查阶段，而对同一案件的法庭审理，通常都是几个月甚至若干年之后的事情。
对于物证、书证而言，鉴真制度所要解决的只有一个问题，那就是法庭上出现的物证、书证就是举证方所声称的那份证据，该物证、书证不仅来源是可靠的，也得到了规范化的收集提取、妥当的保管，并与最终提交法庭的证据具有同一性，其真实性不容置疑。恰恰因为物证的真实来源本身，成为该物证转化为定案根据的前提条件。未经鉴真过程，任何专业人士对实物证据所作的司法鉴定意见都将是没有法律意义的。也就是说，只要物证、书证的来源是真实可靠的，提取和收集过程是规范的，证据保管是完善的，并且在法庭上出示的是提出证据的一方所声称的那一份证据，那么，对这类证据的鉴真过程即告完成。顾名思义，所谓电子证据，主要是指那些通过使用电子计算机、移动电话以及互联网等电子媒体而形成的传输证据资料。由此，证人通过当庭提供证言，对该物证与原来所看到的物证的同一性做出确定的证明。
后者则是指对于在收集程序和方式上存在瑕疵的物证、书证，法官给予办案人员对瑕疵进行补正和作出合理解释的机会，然后再决定是否做出排除证据的决定。二、鉴真的性质 中国新近颁行的两部刑事证据规定，确立了诸如非法证据排除规则、口供自愿法则、意见证据规则、量刑证据规则等一系列证据规则。
对于这类当庭提供的口头陈述，证据法通常给予控辩双方进行盘问的机会，并使得法官在亲自提问之余，可以借助于经验、理性和良心，对其真实性和可靠性作出判断。尽管经历了1996年的刑事审判方式改革，中国刑事诉讼法通过借鉴美国对抗制而确立了抗辩式的审判程序，但是，控辩双方在法庭调查方面仍然没有占据主导地位，法官事实上仍扮演着积极的司法调查官角色。
证据只有同时具备真实性和相关性，才能具有证明力，从而转化为定案的根据。在鉴真的具体方法上，中国刑事证据规定并没有建立证人当庭辨认的规则，也没有要求那些持有、接触、处置、保管过实物证据的人出庭作证，而只是借鉴了一种形式化的证明实物证据保管链条方法，要求运用勘验笔录、检查笔录、证据提取笔录、搜查笔录、扣押清单等笔录类证据材料，从实物证据的来源、提取、收集、保管等各个环节来证明该证据的真实性。
不仅如此，作为鉴定对象的检材一旦在鉴真环节存在严重缺陷，以至于难以令人对其真实性加以确认的，法官还可以将根据这一检材所作的鉴定意见予以排除，而不再作为定案的根据。这种针对鉴定检材所作的鉴真要求，也是通过总结司法实践中的经验和教训而确立下来的证据规则，并没有超出中国司法鉴定的基本规范要求。三是经勘验、检查、搜查所提取、扣押的物证、书证，没有附有勘验、检查笔录、搜查笔录、证据提取笔录、扣押清单，不能证明物证、书证来源的。在相关性问题上，实物证据唯有足以提供与案件事实有关的证据信息，才能具有证据价值。
法庭不得不仅凭一纸书面笔录来审查实物证据的保管链条。一份书面文件假如可以揭示被告人存在贪污、挪用行为的事实，其相关性就得到了验证。
对于一份录音带，鉴真就是要证明该录音带确实录下了有关被告人试图贿赂某一官员的谈话过程。这就使得笔录类证据可以发挥对实物证据的同一性进行鉴真的作用了。
在证据法学上，这种方法就是鉴真方法。【注释】 [1]参见熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑》，中国法制出版社2002年版，第51页以下。
作为一种专业性的鉴别活动，鉴定意见可以协助司法人员对某一鉴定对象的真实性和相关性产生深刻的认识，避免司法人员因为仅仅运用经验和常识所存在的专业障碍。但是，即便是对那些通过严重违法手段所获取的非法证据，如刑讯逼供所获取的被告人供述等，法官尚且都难以否定其证据能力，更不用说这种仅仅在鉴真程序方面存在缺陷的实物证据了。在实物证据的真实性无法得到保证的情况下，即使鉴定人再具有专业上的权威性，鉴定设备再先进，鉴定的操作程序再合乎规范，也无法保证鉴定意见的可靠性。之所以要对实物证据进行鉴真，主要是考虑到证据的收集提取与法庭审理会有一个时间距离，而经过这一时间，实物证据的真实性可能会发生变化，实物证据的同一性可能会引起合理的怀疑。
除了那些实物证据的持有人、见证人以外，在整个证据保管链条的证明方面，侦查人员其实承担着主要的责任。具体而言，这种无法依靠人证来验证的录音、录像资料，其真实性取决于录制设备运行的科学性、设备的状态、录制品之未改变状态以及从提取到法庭出示的全部保管链条。
参见[英]理查德·梅：《刑事证据》，王丽、李贵方译，法律出版社2002年版，第18页，第22页，第31页。不仅如此，《死刑案件证据规定》对视听资料和电子证据的来源和收集提取过程也提出一系列相似的程序要求。
[24]有关非法证据排除规则在实施过程中所面临的问题和困境，可参见杨明等：《非法证据排除蹒跚起步》，《瞭望东方周刊》2010年11月29日。【中文摘要】中国新颁行的刑事证据规定确立了实物证据的鉴真制度。
